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Wie bereits kürzlich das OLG Celle (Az. 13W 56/19) lehnt nun auch das KG Berlin in seiner Entscheidung vom 07.01.2020 (Az. 9 U 79/19) eine Vorabinformationspflicht der nichtberücksichtigten Bieter durch die Vergabestelle und eine entsprechende Stillhaltefrist vor Zuschlagserteilung im Unterschwellenbereich ab. Damit stellt sich das KG Berlin zumindest für nationale Vergaben (Unterschwelle) gegen die anderslautende Auffassung des OLG Düsseldorf (Az. 27 U 25/17) zu dieser Thematik.

Eine dem § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht kommt nach Auffassung des KG Berlin nur in Betracht, wenn sich eine solche Pflicht aus einer (landes-)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich bei Vorlage der sogenannten Binnenmarktrelevanz herleiten lässt. Da in NRW bislang keine entsprechende landesgesetzliche Regelung getroffen worden ist, kommt es nach der Rechtsprechung des KG Berlin allein zur Mitteilungs- und Wartepflicht, wenn das Vorhaben auch für Unternehmen aus anderen EU-Staaten von Interesse ist. Bei einer solchen Binnenmarktrelevanz handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher insbesondere durch die Rechtsprechung des EuGH geprägt wird. Je näher die auszu-schreibende Leistung den EU-Schwellenwerten kommt und je näher sich der Leistungsort an der Bundesgrenze befindet, je eher ist von einer solchen Binnenmarktrelevanz auszugehen. Ein Verstoß gegen die genannten Pflichten führe aber entgegen der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf weder zu einer Unwirksamkeit nach § 135 GWB (Unwirksamkeit) noch zu einer Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB (Gesetzliches Verbot).
 
Gemeinsam ist den drei oben genannten Entscheidungen somit die Annahme der Mitteilungs- und Wartepflicht bei der Vorlage eines binnenmarktrelevanten Auftrags. Während das OLG Düsseldorf eine solche Pflicht wohl auch bei nationalen Ausschreibungen ohne Binnenmarktrelevanz annimmt, lehnen die beiden anderen Gerichte eine solche Pflicht im Rahmen der Unterschwellenvergaben strikt ab. Trotz der Gemeinsamkeit bei binnenmarktrelevanten Sachverhalten besteht Uneinigkeit bei den Folgen einer Nichtbeachtung der Vorabinformationspflicht. Während das KG Berlin und wohl auch das OLG Celle keine Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der binnenmarktrelevanten Verträge annehmen, kann das OLG Düsseldorf so verstanden werden, dass hier eine Nichtigkeit der Verträge möglich ist.

Aufgrund dieser Uneinigkeit auf der obergerichtlichen Ebene ist jenseits rein nationaler Vorhaben – auch außerhalb des Spruchbereichs des OLG Düsseldorf – in der Praxis weiterhin zu einer vorsorglichen Mitteilung zu raten. Vorsicht ist auch dann geboten, wenn Fördermittel im Spiel sind. Jeder formale Fehler gegen Wettbewerbsvorschriften kann empfindliche Rückforderungen von bereits gewährten Fördermitteln nach sich ziehen.

Ihr Ansprechpartner:

Dr. Elmar Loer, EMBA

Dr. Elmar Loer, EMBA
Rechtsanwalt
Telefon: 0221-973002-93
E-Mail: e.loer[at]lenz-johlen.de

 

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